TBB Amblemi için bkz. Menüler -TBB - TBB Amblemi
 

CMK UYGULAMA SORUNLARI

Sakarya Barosu Yazışması

Sakarya Barosu'nun Yazısı

 

Cevap

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı

Sayın
Av. Alim MERT
Sakarya Barosu C.M.K. Koordinatörü
SAKARYA

(Aynı yazı Avukatlar Abdurrahim BURAK, Av.İrfan ATIŞ, Gülten YALI,Semih BALİÇ, Musa ADIYAMAN, K.Çağdaş YUMAK, Haluk CAN, Zafer KAZAN, İsmail ÖPERLİ, Özgür Eray TAŞ, Seçkin YOKUŞ, Serkan YILMAZ ve Sezai AKYOL'a da gönderildi)

Konu :

“CMK Ücret Tarifesinin hiç değilse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile eşit hale getirilmesi” talepli 30.06.2005 tarihli başvurunuz.

Sakarya Barosu Başkanlığı aracılığı ile gönderdiğiniz 30.6.2005 tarihli başvurunuzda; “ Özellikle son yasa değişiklikleri çerçevesinde (TCK ve CMK) avukatların sözleşmeli olarak dava takipleri gözle görülür şekilde azalmıştır. Ceza yargılamasında gerek TCK da yapılan son değişiklikler ve gerekse CMK da yapılan değişikliklerle zorunlu müdafilik sistemine geçildiğinden meslektaşlarımız bu haliyle Asgari Ücret Tarifesinin altındaki ücretlerle çalışmaktadır ki, bu hem Anayasaya, hem Avukatlık Kanununa, hem de Avukatlık temel prensiplerine aykırıdır. Bu nedenle Birlik Yönetim Kurulunuzca meslektaşlarımızın bu mağduriyetlerinin telafisi için bir çalışma yapılmasını ve CMK ücret tarifesinin hiç değilse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile eşit hale getirilmesini ” talep etmektesiniz.

Dilekçenizde belirttiğiniz sorun T.B.B.Yönetim Kurulu olarak göreve seçildiğimiz 21-22 Mayıs 2005 Antalya Genel Kurul Toplantısından bu yana gündemimizin en öncelikli konularından birini oluşturmaktadır. Başvurunuz “ C.M.K. gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafinin ücret sorunu ” ve “ zorunlu müdafilik ” konularında meslektaşlarımızın düşüncelerini öğrenmemiz bakımından çok önemlidir. Çalışmalarımıza yol gösterici olmuştur.

“ Özellikle son yasa değişiklikleri çerçevesinde (TCK ve CMK) avukatların sözleşmeli olarak dava takipleri gözle görülür şekilde azalmıştır.” şeklindeki tespitinize katılıyoruz. Ancak, “Ceza yargılamasında gerek TCK da yapılan son değişiklikler ve gerekse CMK da yapılan değişikliklerle zorunlu müdafilik sistemine geçildiğinden” bu sonucun ortaya çıktığı görüşünüze katılmıyoruz.

 

Şöyle ki;

1. Bugün yaşanan sorun sadece tarifedeki ücretin düşüklüğü ya da zamanında ödenememesi değildir.

2. C.M.K.da yapılan değişiklikle “zorunlu müdafilik” sistemine geçilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 6.6.1994 tarih li 1994/6-148 esas 1994/167 sayılı kararında belirtildiği gibi;

“ Zira Yargılama Yasası 3842 Sayılı Yasa ile, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır, dilsiz ya da kendisini savunamayacak derecede beden veya akıl hastalığına müptela olanlar dışında kalan sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemini değil, isteğe bağlı müdafi atanması sistemini benimsemiştir. Bu ilke savunma hakkına ilişkin olup, yargılama yasasının buyurucu kurallarındandır. Aykırı davranılması mutlak bozma nedeni sayılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu olayda sorgusunun yapıldığı 28.12.1992 günlü oturumda onsekiz yaşını tamamlamış bulunan sanığa müdafii tayin hakkının bulunduğu müdafii tayin edebilecek durumda değilse istediği takdirde kendisine baro tarafından müdafii atanabileceği hususu hatırlatılmayarak yargılama yasasının 135 nci maddesinin 3 üncü bendinde düzenlenen buyurucu kurallara aykırı davranılmıştır. ”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında görüldüğü gibi Yasadaki genel kural “isteğe bağlı müdafilik” sistemidir. “Zorunlu müdafilik” istisna olarak düzenlenmiştir. 5271 sayılı yasa ile bu istisnaya hakkında uygulanması istenen yasa maddesindeki cezanın üst sınırı beş yıldan fazla olanları da katmıştır. Ayrıca, “zorunlu müdafilik” kavramından anlaşılması gereken ya da bu sistemle amaçlanan; “ücreti devlet bütçesinden ödenen ve baro tarafından görevlendirilen avukatlık hizmeti” mi olmalıdır? (Örneğin, 26.3.2005 tarihli gazete haberinde olduğu gibi;

“ Mahkeme, Kemal Uzan'ı savunması için barodan avukat talep etti:

Rumeli Holding Yönetim Kurulu Başkanı Kemal Uzan'ı (69) baronun görevlendireceği avukat savunacak. Uzan'ın ‘bilirkişilere rüşvet vermek' suçundan 18 yıl ağır hapis cezasıyla yargılandığı Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi'ndeki duruşmasına avukatı katılmayınca, Uzan'ı savunmak için barodan avukat istendi.”)

Yoksa, avukatlık ücreti ödeyebilecek güçteki şüpheli ya da sanığın bir avukatla anlaşıp hizmetin gerçek ücretini ödeyerek vekalet verip savunmasının yapılmasını sağlaması mıdır?

Türkiye Barolar Birliği ekte örneğini sunduğumuz 18.3.1993 tarih 359/18 sayılı genelgesinden bu yana aynı doğrultuda çalışmalarını sürdürmüş ve mesleğimizi serbest meslek olmaktan çıkararak adeta devletin, ücreti de belli olmayan resmi memuru haline getirmesini engellemeye çalışmıştır. Ancak meslektaşlarımız arasındaki tartışmanın genelde ücret boyutunda kalması, yargıçlarımızın da işin kolayına kaçması ile bugün gelinen noktada ceza davalarında neredeyse tümüyle baro tarafından görevlendirilmiş meslektaşlarımızın müdafilik görevini yürüttükleri bir duruma gelinmiştir.

Son yasa değişikliklerinin yarattığı talebi de dikkate alarak Adalet Bakanlığı'na yaptığımız başvuru ve aldığımız yanıtı ekte bilginize sunuyoruz.

Ancak, sizlerin de uygulamanın neden kişilerin özgürce seçip ücretini anlaşarak belirleyeceği bir avukat aracılığı ile savunmalarını yapamaz hale getirildikleri konusunu değerlendirmenizi ve bu konudaki çalışmalarımızda bizlere destek olmanızı diliyoruz.

Bildiğiniz gibi gerek C.M.U.K'da ve gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda asıl olan “ müdafii seçimi ”dir. Müdafii yardımından yararlanmanın ceza yargılamasında temel kural olduğunu düzenleyen 5271 sayılı Yasa'nın 149. maddesinin kenar başlığı olan “ Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi ” ifadesinden de anlaşılacağı gibi asıl olan şüpheli ya da sanığın kendisinin “ müdafi seçimi ”dir. Tanımadığı bir avukatın baro tarafından “ atanması ” değil.

Müdafiin görevlendirilmesinin nasıl yapılacağını düzenleyen 150. madde birinci fıkrasında; “Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse , istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.” hükmünü içermektedir. Yani kendisine soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği bildirilen şüpheli ya da sanık kendisi bir avukat temin edemiyorsa ve müdafi seçebilecek durumda olmadığını da beyan ederse ve ayrıca müdafii isteminde bulunursa kendisine baro tarafından müdafii görevlendirilecektir.

“Müdafii seçebilecek durumda olmamak” ne demektir? Müdafii seçebilecek durumda olmadığını bildiren şüpheli ya da sanık iki ayrı nedenle böyle bir beyanda bulunabilir; ya maddi durumu elverişli olmadığı için bir avukat ile ücret sözleşmesi düzenleyememektedir (Bu durumda kendisine adli yardım kapsamında avukat tayin edilebilir.) ya da maddi durumu uygun olduğu halde kendi çevresi dışında bir bölgede soruşturma ya da kovuşturmaya muhatap olduğu için avukat ismi vererek talepte bulunamamaktadır. Bu iki durumun dışında şüpheli ya da sanığın vekalet verdiği (seçtiği) avukat görevini yapacaktır. Bu hükümleri içeren birinci fıkra “isteğe bağlı” avukatlığı düzenlemektedir. Bu fıkra kapsamında müdafiin görev yapabilmesi şüpheli ya da sanığın “isteğine” bağlıdır. Şüpheli ya da sanık bir avukatın hukuki yardımından yararlanmayı istemeyebilir. Bu durumda savunmasını kendi yapacaktır. Yasanın getirdiği sistem bu nedenle “zorunlu müdafilik” sistemi değildir. Asıl olan “isteğe bağlı müdafilik” sistemidir.

Birinci fıkrasında bu düzenlemeyi yapan 150. madde, ikinci ve üçüncü fıkraları ile genel kuralın istisnasını düzenleyerek, onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan ya da üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı hakkında soruşturma ya da kovuşturma yapılan şüpheli veya sanığın bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği düzenlemesini yapmıştır.

İkinci ve üçüncü fıkralarda sayılan istisnai durumlarda “ zorunlu müdafilik ” sistemi uygulanacaktır. Ancak bu “zorunluluk” her şüpheli ya da sanığın müdafiin “ görevlendirme ” yolu ile belirleneceği anlamında bir zorunluluk değildir . Öncelik şüpheli ya da sanığın kendi müdafiini kendisinin bulması/temin etmesidir. İkinci fıkrada açıkça belirtildiği gibi; “ bir müdafii de bulunmazsa ” artık “Avukat istiyor musun?” sorusuna gerek kalmadan müdafii görevlendirilmesi yapılacaktır. Yani bu fıkra kapsamındaki şüpheli ya da sanığın yargılanmasında bir müdafii bulunması zorunludur ancak bu müdafiin belirlenmesinde de öncelik şüpheli ya da sanığın kendi avukatını temin etmesidir.

Yasanın bu düzenlemesi madde gerekçelerinde açıkça belirtilmiştir.150. maddenin gerekçesi açıkça, ceza soruşturma ve davasında bir avukattan yararlanılabilme temel hakkının gerçekleşmesinin ülkenin koşullarıyla orantılı olduğunu bu nedenle de avukatın seçilmesi ve atanmasının şüpheli veya sanığın iradesine bağlı olduğunu belirtmektedir. “Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır . Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır . Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse , istemleri hâlinde kendilerine 156 ncı madde uyarınca avukat seçilir ve atanır. İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren hâlleri göstermektedir. Bunlar, şüpheli veya sanığın: 1. On sekiz yaşını doldurmamış, 2. Sağır veya dilsiz, 3. Kendisini savunamayacak derecede malûl olmasıdır. Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır.”

Yasadaki bu açık düzenlemeye karşın yanlış uygulama sürmekte, şüpheli ya da sanığın kendi avukatını temin etmesine olanak verilmeden, soruşturma/kovuşturma/yargılama uzamasın kaygısı ile hemen çoğu zaman barodan yazılı talepte bile bulunmadan nöbetçi avukata ulaşılıp fiili görevlendirme yapılmaktadır.

Web sayfamızda bu yanlış uygulamaların en son ve vahim boyuttaki örneğine yer verdik. Çorlu Ağır Ceza Mahkemesi 587 sanıklı “sahte sürücü belgesi düzenlenmesi” konulu davanın ilk duruşmasında duruşmaya katılmayan 581 sanığa, kendilerinin avukatları olup olmadığını araştırmadan, avukat temin edebileceklere bu olanağı tanımadan, barodan yazılı görevlendirme isteğinde de bulunmadan mübaşir aracılığı ile ulaştığı nöbetçi avukatı müdafii olarak atamıştır. Tekirdağ Barosu Başkanlığının sorusu karşısında bu atamanın yanlışlığını ve ücret ödenmemesi gerektiğini belirtilen cevabımızı incelemenizi öneririz.

Türkiye Barolar Birliği olarak, C.M.K. kapsamında baro tarafından yapılacak görevlendirmelerde müdafiin görevinin hazırlık soruşturması ile sınırlı olması, kovuşturma aşamasında ise ancak maddi durumu avukat teminine olanak vermeyecek koşulda olanlara “adli yardım” kapsamında görevlendirme yapılması gerektiği görüşümüzle bu yoldaki çalışmalarımızı T.B.M.M. Adalet Komisyonu, Yargıtay Başkanlığı ve Adalet Bakanlığı nezdinde sürdürüyoruz.

Bu çalışmalarımıza tüm meslektaşlarımızın desteğini bekliyoruz.

Avukatın ücretini Avukatlık Yasası kuralları içinde serbestçe belirleyerek iş alma özgürlüğünü giderek ortadan kaldıracak bu yanlış uygulamanın devamına izin veremeyiz.

Bilginizi rica ederim.

Saygılarımla.

 


Türkiye Barolar Birliği
Başkanı
Av.Özdemir ÖZOK
 

 

 

Anasayfa
Avukat Arama
Avukat Stajyeri Arama
Site İçinde Ara
Elektronik Posta
av.tr Web Posta av.tr e-posta hesabınız
Konuşma Metinleri
TBB Başkanı
ve Başkan Yardımcılarının Konuşmaları
Etkinlikler
Basında TBB Son Hafta
Son hafta içinde kayıt bulunamadı
Basın Arşivi
 
Televizyonda TBB
6 Kasım 2016 - Halk TV
Halk TV -
DEMOKRASİNİN TEK YOLU HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜDÜR. FEYZİOĞLU'NDAN KUTUPLAŞMA UYARISI
28 Mayıs 2016 - CNNTürk
CNNTürk - HAFTA SONU
Televizyonda TBB
 
Sosyal Güvenlik
Avukatların Sosyal Güvenlik Sorunları SGK sorularınız
Son Çıkan Yayınlar
 

 

 

Her Hakkı Saklıdır ©2017 Türkiye Barolar Birliği TBB İletişim Adresi TBB Bilgi İşlem Müdürlüğü